DOI 10.35381/noesisin.v7i2.472
Cesión voluntaria de los derechos de la patria potestad por sede notarial
Voluntary transfer of parental rights by notary public
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Tungurahua
Ecuador
https://orcid.org/0009-0001-2156-0176
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Tungurahua
Ecuador
fernandodcs.ainv@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Tungurahua
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-3937-8142
Revisado: 15 de mayo 2025
Aprobado: 15 de julio 2025
Publicado: 01 de agosto 2025
RESUMEN
La investigación analiza la cesión voluntaria de la patria potestad mediante acta notarial, resaltando su complejidad e implicaciones jurídicas. La patria potestad comprende derechos y deberes de los padres sobre sus hijos, y su transferencia notarial puede facilitar la emancipación y garantizar el acceso de los menores a determinados derechos. La intervención del notario asegura legalidad, protección y transparencia, constituyendo una alternativa ágil frente al proceso judicial, especialmente en casos de separación o divorcio. Sin embargo, las limitaciones normativas actuales restringen esta facultad. Por ello, se propone incorporar al artículo 18 de la Ley Notarial de Ecuador, la posibilidad de formalizar estas cesiones, lo que reduciría la carga judicial y respondería mejor a las dinámicas familiares contemporáneas. La propuesta se sustenta en legislación vigente, doctrina y jurisprudencia, y busca fortalecer la protección jurídica de la infancia, haciendo el sistema más eficiente y garantista.
Descriptores: Patria potestad; cesión voluntaria; sede notarial; reforma legal; protección de menores (Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
Descriptors: Parental authority; voluntary transfer; notary office; legal reform; protection of minors. (UNESCO Thesaurus).
La patria potestad es un término legal que se refiere a los derechos y responsabilidades que tienen los padres sobre sus hijos (Hermoza y Fernández, 2019). En el caso de una separación o divorcio, la patria potestad sigue siendo un derecho y un deber compartido por ambos padres, a menos que un juez decida lo contrario (Espinoza, 2022). De acuerdo con la abogada de familia López Muñoz (2019), la patria potestad constituye el conjunto de deberes y derechos que los padres tienen con respecto a sus hijos menores de edad no emancipados, así como la salvaguardia de estos derechos (Aguilar, 2022).
Si bien la definición parece estar clara, aún es posible encontrar problemas jurídicos relacionados con la patria potestad, y los cuales son polifacéticos y complejos. Gussev (2020) destaca los retos que plantea el establecimiento de la paternidad, que puede ser tanto un acto voluntario como una norma jurídica obligatoria, y la necesidad de garantizar los derechos del niño. Por otro lado, Yasir et al. (2019) analizan los factores que pueden conducir a la revocación de la patria potestad, como la negligencia o la mala conducta de los padres, y la responsabilidad continuada de los padres de proporcionar apoyo financiero. Burdanova (2021) explora el contexto histórico y jurídico de la patria potestad en la determinación y el cambio del nombre de un niño, destacando la continuidad de los enfoques en los sistemas jurídicos.
Por otro lado, se encuentran aproximaciones como la de Preložnjak (2019), en la cual se profundiza en la naturaleza de la autonomía parental y su limitación en casos de intervención médica inmediata, haciendo hincapié en el delicado equilibrio entre la autonomía parental y el interés superior del niño. Autores como Llamuca-Llamuca et al. (2022) en el contexto ecuatoriano, han indicado que la patria potestad en casos de separación de los cónyuges presenta la problemática asociada a la vulneración del derecho constitucional a la igualdad. Estos estudios subrayan colectivamente la necesidad de un marco jurídico matizado e integral para abordar las complejidades de la patria potestad.
Por su parte, la cesión voluntaria de los derechos de la patria potestad por sede notarial es un acto mediante el cual los padres o guardianes renuncian a sus derechos y obligaciones en favor de los hijos o menores de edad (Dailey y Rosenbury, 2021; Gibbs, 2019). Dicho proceso permite a los menores acceder a ciertos derechos y facilita su emancipación, permitiéndoles llevar a cabo actos y realizar transacciones que, de otro modo, no podrían llevarse a cabo sin la intervención de un tutelado. Esto incluye a menudo las decisiones relacionadas con el cuidado, la crianza y el apoyo financiero de un hijo menor de edad. Este proceso puede iniciarse en el contexto de un divorcio, acuerdos de custodia u otros asuntos legales familiares En este contexto, la notaría desempeña un papel importante en el proceso al garantizar la legalidad y la protección de los derechos de los menores, así como la transparencia y la trazabilidad de las acciones realizadas por estos (Kiral, 2019).
Dadas estas condiciones, el notario público, en su calidad de funcionario legal, cumple un papel fundamental en la documentación y formalización de la transferencia voluntaria (Wildeman et al., 2020; Rini et al., 2023). No obstante, la cuestión se complica al evidenciarse la autoridad limitada y difusa de los notarios en ciertos contextos, como en Indonesia, donde las escrituras de reconocimiento de hijos nacidos fuera del matrimonio pueden ser rechazadas conforme a la normativa local. Por su parte, Latorre (2022) ofrece una perspectiva más amplia, subrayando la función del notario como espacio en el que las acciones privadas adquieren carácter público y donde las prácticas del conocimiento jurídico contribuyen tanto a la individuación como a la cosificación de las relaciones sociales.
En el contexto ecuatoriano, se han llevado a cabo múltiples investigaciones dirigidas a evaluar la posibilidad de facultar a los notarios para la determinación de una pensión alimenticia de carácter voluntario, conforme a los parámetros establecidos en la tabla de pensiones alimenticias mínimas, en situaciones de divorcio por mutuo consentimiento que involucren a progenitores con hijos menores de dieciocho años (Ortega, 2021). La finalidad de esta iniciativa reside en agilizar el proceso de divorcio para aquellas parejas que cuentan con descendencia menor, posibilitando que los padres renuncien de manera temporal o permanente a la patria potestad en favor de uno de ellos o de aquellos designados con tal responsabilidad (Espinoza, 2022).
Es por ello que en el presente artículo se parte de la base de considerar la falta de un procedimiento rápido y eficaz que no sea en sede judicial, para que los padres divorciados o separados otorguen de manera voluntaria la patria potestad, limita las atribuciones del notario para ceder la patria potestad hacia uno de los progenitores o a quien ellos dispongan. Y por esa condición se busca como objetivo central generar una propuesta que permita elaborar una reforma al artículo 18 de la Ley Notarial para que se incorpore dentro de las atribuciones del notario realizar un acta notarial con el otorgamiento voluntario de los progenitores de la patria potestad hacia uno de ellos o a quien dispongan los mismos.
Para abordar el tema de la cesión voluntaria de la patria potestad por sede notarial, se desarrolló un estudio meticuloso cuyo propósito fue fundamentar una propuesta de reforma al artículo 18 de la Ley Notarial. En primer lugar, se llevó a cabo una revisión exhaustiva de la normativa vigente vinculada al derecho de familia, la patria potestad y el notariado. Esta revisión incluyó la Ley Notarial, el Código Civil y otras disposiciones conexas que delimitan las competencias de los notarios en procesos no contenciosos. El análisis permitió identificar restricciones actuales en relación con la capacidad de los notarios para intervenir en la cesión voluntaria de patria potestad.
Asimismo, se consultaron obras doctrinales y artículos académicos especializados en derecho de familia y notariado, lo que aportó un marco conceptual sólido y evidenció la evolución del rol notarial en la formalización de actos jurídicos complejos. También se examinaron fallos judiciales relevantes que han abordado casos de cesión de patria potestad, los cuales resaltan la necesidad de mecanismos extrajudiciales más ágiles y eficaces para garantizar el interés superior del menor.
La investigación adoptó un enfoque cualitativo, sustentado en el análisis documental de la normativa, la doctrina y la jurisprudencia recopiladas. Este proceso incluyó la clasificación, sistematización y evaluación crítica de las fuentes, con el fin de detectar vacíos legales, limitaciones normativas y divergencias doctrinales. El método de análisis comparativo también se utilizó para contrastar la situación de la legislación ecuatoriana con experiencias internacionales, lo que permitió enriquecer la propuesta con referencias a buenas prácticas en materia de notariado y protección de menores.
A partir de la información recabada y del análisis efectuado, se diseñó una propuesta de reforma al artículo 18 de la Ley Notarial. Esta iniciativa busca incorporar explícitamente la facultad de los notarios para formalizar actas notariales de cesión voluntaria de la patria potestad, garantizando así un proceso transparente, eficiente y respetuoso de los derechos de la infancia y la adolescencia.
La transferencia voluntaria de la patria potestad a través de un acta notarial abarca una serie de procedimientos e implicaciones jurídicas, como el reconocimiento de la paternidad, el registro de las transferencias de derechos sobre la tierra y la herencia, y las consecuencias jurídicas de la transferencia de derechos sobre los elementos de garantía del deudor. Estos procesos pueden implicar el reconocimiento formal, como el reconocimiento voluntario de la paternidad, y los registros legales que formalizan la transferencia de derechos, ya sea para la tierra debido a instrucciones de desarrollo, herencia directa o en la resolución de problemas de créditos morosos.
Como antecedente relevante, resulta pertinente considerar lo expuesto por Brown et al. (2004), quienes analizan la relación entre el reconocimiento voluntario de la paternidad y la posterior participación de los padres en las responsabilidades de crianza. El estudio evidencia que aquellos padres que reconocen voluntariamente la paternidad muestran una mayor disposición a cumplir con la manutención de sus hijos y, en términos generales, aportan montos más altos en comparación con los casos en que la paternidad fue adjudicada judicialmente.
Asimismo, se observa que el reconocimiento voluntario se asocia con una menor incidencia de órdenes de manutención, una mayor probabilidad de cumplimiento cuando estas existen y, aunque no se detectan diferencias significativas en el nivel de pago, sí se registra una mayor probabilidad de que los hijos convivan bajo un régimen de colocación compartida. Estos hallazgos subrayan la importancia del reconocimiento voluntario como mecanismo que no solo formaliza vínculos jurídicos, sino que también fortalece la corresponsabilidad parental en la crianza.
Baque y Márquez (2020) mencionan que el actual marco legal y procesal del divorcio en sede notarial con hijos en Ecuador ha sufrido importantes cambios en la concepción doctrinal, requisitos, duración, condiciones legales y ampliación de la jurisdicción voluntaria. Entre estos cambios se encuentra el cambio en la concepción doctrinaria del divorcio, que ha llevado a modificaciones en los requisitos legales y procesales para obtener el divorcio en sede notarial. La duración del proceso de divorcio en sede notarial también se ha visto afectada, con cambios encaminados a agilizar y acelerar los trámites. Las condiciones legales para el divorcio en sede notarial se han actualizado para reflejar los cambios sociales y la evolución de los principios legales. Adicionalmente, se ha ampliado la jurisdicción voluntaria en el sistema notarial ecuatoriano, permitiendo a los notarios tramitar casos de divorcio con y sin hijos.
En Ecuador, la cesión de la patria potestad por vía notarial se aborda con especificidades que respetan el marco legal destinado a proteger los derechos y bienestar del menor. Al revisar un documento oficial, según un modelo de cesión de patria potestad de Notaria 7 Riobamba (Notaria 7 de Riobamba, s. f.), se evidencia que este proceso implica que uno de los progenitores transfiere al otro la patria potestad, bajo ciertas condiciones y con el propósito de garantizar el bienestar del menor. Este procedimiento se realiza ante notario e incluye la aceptación de ambas partes, la justificación de la cesión basada en el interés superior del niño y la facultad de solicitar la aprobación judicial si fuera necesario, siguiendo el Art. 106 número 1 del Código de la Niñez y Adolescencia (Congreso Nacional de Ecuador, 2003).
No obstante, es crucial entender que, según la legislación, hay límites en cuanto a la cesión de la patria potestad. En general, la patria potestad engloba tanto derechos como deberes de los progenitores hacia sus hijos menores de edad no emancipados. La ley establece que la patria potestad debe ser ejercida por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro, y no permite que un progenitor renuncie unilateralmente a esta responsabilidad legal sin seguir el debido proceso judicial. Esto asegura que el interés del menor siempre prevalezca. A manera de ejemplo se analizó un caso relevante en Perú (que comparte principios legales similares con Ecuador en cuanto a la patria potestad) el cual ilustra los límites de la cesión de derechos de patria potestad. Se determinó que los poderes que implican la delegación de atribuciones propias de la patria potestad, como decisiones sobre la salud, educación o viajes de menores no son inscribibles. Esto se debe a que tales atribuciones están definidas por ley y representan un conjunto de deberes y derechos que no pueden ser objeto de pactos privados para modificar sus condiciones. Por lo tanto, la patria potestad no puede ser cedida de manera que se alteren estas obligaciones legales fundamentales (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2018).
La información proporcionada muestra cómo la cesión de la patria potestad, aunque posible bajo ciertas condiciones, está estrictamente regulada para garantizar que se protejan los intereses del menor. Los procesos notariales y judiciales establecidos en Ecuador buscan asegurar que cualquier cambio en la patria potestad se realice con el debido cuidado y consideración por el bienestar del niño.
La propuesta surge de la necesidad apremiante de adecuar el marco legal ecuatoriano a las dinámicas familiares contemporáneas, especialmente en lo concerniente a la cesión voluntaria de la patria potestad. Esta modificación legislativa busca principalmente habilitar a los notarios para formalizar actas notariales de cesión de la patria potestad de manera voluntaria por parte de los progenitores. Este cambio proporcionaría un mecanismo no judicial, rápido y eficiente que beneficiaría tanto a los progenitores al facilitar la gestión legal de su situación familiar como, primordialmente, salvaguardaría el bienestar y los derechos fundamentales de los menores involucrados, asegurando un proceso transparente y protegido legalmente.
En el contexto actual, es imperativo flexibilizar y adaptar los procedimientos legales que rigen la patria potestad debido a las limitaciones que enfrentan los notarios bajo la legislación vigente. La ausencia de una vía notarial para la cesión voluntaria de la patria potestad complica innecesariamente los procesos familiares, prolongando la resolución de situaciones que podrían beneficiarse de un enfoque más ágil y centrado en el bienestar del menor. Por ende, la reforma propuesta busca eliminar estos obstáculos legales e introducir un marco legal que responda adecuadamente a las necesidades de las familias ecuatorianas modernas.
Además, esta modificación legislativa se propone como una vía para aliviar la carga sobre el sistema judicial, que frecuentemente se ve saturado por procedimientos contenciosos y prolongados. Delegando esta capacidad a los notarios, se abre una ruta directa y especializada para resolver situaciones familiares complejas, promoviendo una resolución amistosa y consensuada en el mejor interés del niño. La inclusión de salvaguardias específicas en el proceso notarial aseguraría que todas las cesiones se realicen con el debido respeto a los derechos y bienestar de los menores, facilitando así una transición suave y protegida legalmente para las familias implicadas. Esta reforma, por lo tanto, no solo mejora la eficacia del sistema legal, sino que también refleja un compromiso profundo con el bienestar infantil y los principios de justicia y equidad.
Proponer una reforma al artículo 18 de la Ley Notarial que autorice a los notarios a formalizar actas notariales para la cesión voluntaria de la patria potestad, facilitando un procedimiento no judicial eficaz y eficiente.
Jurídicamente, la propuesta se alinea con el marco constitucional y legal vigente en el país, especialmente con los principios consagrados en el Código de la Niñez y Adolescencia (Ecuador, 2003), que priorizan el interés superior del niño en todas las decisiones que les conciernen. La modificación propuesta no solo se adecúa a estas normativas, sino que también llena un vacío legal existente, ofreciendo un mecanismo claro y regulado para los casos de cesión voluntaria de la patria potestad. Esto representa un avance significativo en la protección de los derechos de los menores, asegurando que todas las decisiones se tomen considerando su bienestar y seguridad, con el apoyo y la verificación de un profesional del derecho como es el notario.
Desde una perspectiva social, la propuesta reconoce y se adapta a las realidades de las familias ecuatorianas contemporáneas, las cuales pueden enfrentarse a situaciones en las que la cesión voluntaria de la patria potestad se convierte en la mejor opción para garantizar el bienestar del menor. Al facilitar un proceso no judicial, rápido y menos oneroso, se reduce la carga emocional y económica sobre las familias, permitiendo que las resoluciones se alcancen con mayor agilidad y menos estrés. Este enfoque no solo beneficia a las partes directamente involucradas, sino que también contribuye a descongestionar los tribunales, permitiendo que se concentren en casos más complejos o contenciosos. Por tanto, la medida tiene el potencial de mejorar la eficiencia del sistema judicial en su conjunto, reflejando un enfoque más humano y sensible hacia la gestión de asuntos familiares.
Finalmente, la implementación de esta propuesta requiere de una consideración cuidadosa de los aspectos prácticos y logísticos para asegurar su éxito. Esto incluye la capacitación adecuada de los notarios en las nuevas responsabilidades que se les asignarían, asegurando
Ante la creciente necesidad de adaptar nuestra legislación a las realidades sociales y familiares del Ecuador, y con el propósito de fortalecer el marco legal que protege los derechos de niños, niñas y adolescentes dentro del contexto familiar, se presenta esta propuesta de reforma al artículo 18 de la Ley Notarial. Esta iniciativa surge del reconocimiento de que las dinámicas familiares contemporáneas requieren mecanismos legales más flexibles y eficientes que permitan la cesión voluntaria de la patria potestad en situaciones que así lo ameriten, siempre buscando el bienestar superior de los menores. La propuesta está orientada a garantizar un procedimiento claro, seguro y ágil, facilitando así la toma de decisiones en el ámbito notarial que responda de manera efectiva a las necesidades de los menores y sus familias. A través de esta reforma, reafirmamos nuestro compromiso con el fortalecimiento de la protección jurídica de la infancia y adolescencia, y sentamos las bases para una sociedad más justa y equitativa.
Considerando:
· El imperativo de proveer a los menores de un entorno familiar que promueva su desarrollo integral en condiciones de máxima seguridad y bienestar.
· La necesidad de dotar a los padres y madres de herramientas legales eficientes para la cesión voluntaria de la patria potestad, respondiendo así a situaciones familiares específicas que requieran de esta medida.
· La importancia de establecer procedimientos claros y seguros que protejan los derechos de los menores durante el proceso de cesión voluntaria de la patria potestad, garantizando que todas las decisiones se tomen considerando su mejor interés.
· La función esencial de los notarios como agentes clave en la administración de justicia no contenciosa, y su rol en la formalización de actos jurídicos que involucran la cesión de la patria potestad.
· La urgencia de actualizar la Ley Notarial para reflejar las dinámicas familiares actuales y proporcionar soluciones legales adaptadas a las necesidades de protección de los menores.
Con base en las atribuciones constitucionales y legales conferidas, se propone la siguiente modificación al Código Orgánico de la Función Judicial y a la Ley Notarial para la inclusión de nuevas disposiciones en relación con la cesión voluntaria de la patria potestad.
· Art. 18.2 Procedimiento: El notario, previo a la formalización del acto de cesión voluntaria de la patria potestad, deberá verificar el cumplimiento de todos los requisitos legales y asegurar que se han considerado adecuadamente las implicaciones de dicho acto para el menor. Esto incluirá la evaluación de la voluntad libre y esclarecida de los progenitores o el tercero designado, así como la confirmación de que la cesión favorece el interés superior del niño.
· Art. 18.3 Medidas de Protección y Seguimiento: Se establecerán mecanismos de seguimiento y evaluación post-acto para verificar que la cesión de la patria potestad se desarrolla conforme a los términos acordados y continúa sirviendo al mejor interés del menor. Las instituciones de protección a la infancia y adolescencia colaborarán con los notarios para ofrecer apoyo y asesoramiento necesario a las partes involucradas durante y después del proceso de cesión.
La discusión en torno a la cesión voluntaria de los derechos de la patria potestad mediante acta notarial, tal como se aborda en este estudio, destapa una serie de implicaciones legales, sociales y emocionales que resaltan tanto la complejidad del tema como la necesidad de una legislación más adaptativa y sensible a las realidades familiares contemporáneas en Ecuador, tal como lo mencionan estudios como el de Llamuca-Llamuca et al. (2022). Este análisis profundiza en las contribuciones y limitaciones de la propuesta de reforma al artículo 18 de la Ley Notarial, evidenciando cómo dicho cambio legislativo podría servir como un mecanismo eficaz y eficiente para abordar las situaciones familiares complejas fuera del ámbito judicial, poniendo especial énfasis en el bienestar y protección de los derechos de los menores involucrados.
Un hallazgo fundamental de este estudio es el papel crucial que los notarios pueden desempeñar en la formalización de las cesiones voluntarias de la patria potestad. Así se ha indicado en estudios como el de Baque y Marquéz (2023) donde se evidencia como muchos procedimientos de sesión voluntaria que nacieron entre las competencias de los operadores de justicia hoy le son conferidas a la función notarial. Y por ello, la importancia de este proceso radica en su potencial para garantizar un marco legal transparente y protegido que priorice el interés superior del menor. La formalización notarial, en este contexto, no solo agrega validez jurídica a las transacciones, sino que también facilita un procedimiento que es a la vez más rápido y menos oneroso que los procesos judiciales tradicionales. Esta eficiencia procesal es especialmente pertinente en casos de separación o divorcio, donde la resolución expedita de asuntos relacionados con la patria potestad puede ayudar a minimizar el estrés emocional para los menores y sus familias.
Sin embargo, a pesar de los claros beneficios que esta reforma legislativa promete, la discusión también reconoce las limitaciones inherentes al marco legal actual. Bajo la legislación vigente, los notarios enfrentan restricciones significativas que limitan su capacidad para actuar eficazmente en casos de cesión voluntaria de la patria potestad. Esta situación pone de relieve la brecha existente entre las necesidades legales y sociales de las familias ecuatorianas y las herramientas jurídicas disponibles para satisfacer estas necesidades.
La propuesta de reforma al artículo 18 de la Ley Notarial es un paso adelante hacia el cierre de esta brecha. Al habilitar a los notarios para formalizar actas notariales de cesión voluntaria de la patria potestad, se ofrece un camino legal alternativo que responde de manera más adecuada a las dinámicas familiares contemporáneas. Además, esta reforma tiene el potencial de aliviar la carga sobre el sistema judicial, facilitando la resolución de situaciones familiares complejas de una manera más humana y centrada en el niño.
Así, el presente estudio subraya la importancia de avanzar hacia un marco jurídico que armonice la protección de los derechos de los menores con las necesidades y realidades de las familias modernas. La cesión voluntaria de la patria potestad, facilitada a través de un proceso notarial eficiente, emerge como una estrategia legal prometedora para garantizar el bienestar de los menores, respetando al mismo tiempo la autonomía parental en circunstancias donde tal decisión se alinea con el interés superior del niño. Mientras Ecuador continúa navegando por las complejidades de la legislación familiar en un mundo en constante cambio, este análisis ofrece insights críticos y recomendaciones prácticas para legisladores, profesionales del derecho y académicos, fomentando un diálogo continuo sobre cómo mejor proteger y servir a los menores dentro del sistema legal.
La cesión voluntaria de la patria potestad por vía notarial constituye un mecanismo que amplía la autonomía de los menores y les permite ejercer derechos que, de otro modo, dependerían de la intervención de un tutor.
El notario cumple una función esencial al garantizar la legalidad, transparencia y seguridad jurídica de estas transferencias, protegiendo en todo momento los derechos de los menores.
La reforma del artículo 18 de la Ley Notarial se presenta como una vía necesaria para agilizar y dotar de eficacia a los procedimientos extrajudiciales, especialmente en contextos de separación o divorcio. Al facultar expresamente a los notarios para formalizar la cesión voluntaria de la patria potestad, se colma una laguna jurídica que hoy limita la operatividad de este mecanismo.
La propuesta legislativa refleja un compromiso con el interés superior del menor, al equilibrar la autonomía parental con la protección integral de la infancia y adolescencia.
El estudio evidencia la necesidad de un marco jurídico coherente y moderno, sustentado en doctrina, jurisprudencia y práctica notarial, que responda a las dinámicas familiares contemporáneas.
FINANCIAMIENTO
No monetario.
AGRADECIMIENTO
A todos los actores sociales involucrados en el desarrollo de la investigación.
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