RESUMEN
El presente artículo científico desarrolla un análisis crítico sobre la
prestación del servicio notarial telemático en el Ecuador, destacando la
ausencia de una regulación adecuada y el respeto debido a la naturaleza
jurídica del notario. El objetivo consistió en establecer lineamientos básicos
para una normativa acorde con los principios que rigen el sistema del notariado
latino. Desde un enfoque cualitativo y comparativo, se recurrió al análisis de
documentos doctrinales y jurisprudenciales que permiten comprender los
fundamentos de la función notarial y su relación con las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC). Se evidencia la necesidad de reformas
profundas en las políticas y en el ordenamiento jurídico, con el fin de
armonizar la función notarial con la nueva realidad tecnológica, sin desatender
los principios de fe pública y seguridad jurídica. Finalmente, se examinan
perspectivas y retos que orientan hacia una prestación eficiente y legítima del
servicio notarial telemático.
Descriptores: servicio notarial; tecnologías
de la información y comunicación; naturaleza jurídica; neutralidad tecnológica.
(Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
This scientific article provides a
critical analysis of the provision of telematic notarial services in Ecuador,
highlighting the absence of adequate regulation and due respect for the legal
nature of the notary. The objective was to establish basic guidelines for
regulations in accordance with the principles governing the Latin notarial
system. From a qualitative and comparative approach, doctrinal and
jurisprudential documents were analyzed to understand the fundamentals of the
notarial function and its relationship with information and communication
technologies (ICT). There is a clear need for profound reforms in policies and
the legal system in order to harmonize the notarial function with the new
technological reality, without neglecting the principles of public trust and
legal certainty. Finally, perspectives and challenges that point toward the
efficient and legitimate provision of telematic notarial services are examined.
Descriptors: notary service;
information and communication technologies; legal nature; technological
neutrality. (UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
La implementación de las tecnologías de la
información y la comunicación (Sánchez et al., 2012), no son un escenario
futuro, sino que constituyen una realidad. La sociedad en la que vivimos es una
sociedad, en la que; las nuevas tecnologías, el conocimiento y la información
juegan un eje central de todas las relaciones económicas, jurídicas y sociales
del ser humano (Annan, 2005).
La forma de desarrollar nuestras cotidianas labores,
como aprender, trabajar o efectuar negocios, se ha transformado con el uso de
las nuevas tecnologías. Esta nueva era de la información y el conocimiento, no
es más que estadios por los cuales debe atravesar el ser humano. Alvin Toffler
la define como la tercera ola o una transición crítica por la que debe pasar la
sociedad humana, la cual, se produce con: el surgimiento de la revolución
tecnológica (Franco, 1998).
Esta realidad latente, se hizo evidente con la
pandemia que enfrentamos a causa del COVID, en el año 2019. A consecuencia de
esta crisis mundial sanitaria, la sociedad mundial se enfrentó al aislamiento,
que hizo, repensar el uso y potencialidades de las tecnologías. Estas, entonces
debían ser útiles para garantizar el desarrollo de la sociedad en tiempos de
crisis. La tecnología debía ser el medio eficaz, para que se cumplan y se
desarrollen los derechos del ser humano, como el derecho a la educación, a la
salud, al comercio, al trabajo y el acceso de los servicios públicos de calidad
(Vargas, 2022). El nuevo entorno en su mayoría tiende a ser virtual y ya no
físico, por la versatilidad y utilidades que proporciona las herramientas
informáticas (Álvarez, 2017).
La neutralidad tecnológica y el uso de las
tecnologías, para un fin establecido por el ser humano, es un principio que
regula a las nuevas tecnologías, para que sean útiles y pertinentes al ser
humano, sin importar, el sistema informático o tecnológico, que se use para
cumplir con este objetivo.
Lo cual, supone, que la legislación debe definir los
objetivos a conseguir sin imponer, ni discriminar el uso de cualquier otro tipo
de tecnología, para conseguir los objetivos fijados. El servicio notarial no es
ajeno a esta realidad, debe acoplarse al uso de estas nuevas tecnologías para
brindar un servicio de calidad y de excelencia (Armella, 2022).
Siendo uno de los objetivos y obligaciones de los
Estados reducir la brecha digital pendiente, como tantas otras. La prestación
del servicio notarial en la modalidad telemática, en el Ecuador, ha iniciado
por vía legislativa, tanto con la promulgación de la Ley Orgánica Reformatoria
del Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Orgánica para la
Transformación Digital y Audiovisual y por disposición del órgano de control,
que es el Consejo de la Judicatura mediante resolución que aprueba el Protocolo
para el Uso de Plataformas y Herramientas para la Prestación del Servicio
Notarial Telemático. Se destaca de estos cuerpos normativos, la equivalencia
funcional en la prestación del servicio notarial, tanto en su modalidad física,
como telemática (Asamblea Nacional, 2023).
El archivo digital notarial es otro aporte relevante
de la normativa actual ecuatoriana. El mismo, que debe contar con todas las
medidas de ciberseguridad necesarias, para garantizar la seguridad de la
información que se almacena, así como, su confidencialidad, integridad y
disponibilidad. Se deben incluir garantías de protección de datos personales,
de conformidad con la normativa vigente y las directrices que para el efecto
emita el ente rector de transformación digital y otros organismos competentes
(Presidente Interino de la República, 1966).
De lo escasamente legislado en nuestro ordenamiento
jurídico, se vuelve imprescindible trazar, las líneas o los principios
generales, que los sistemas informáticos deben cumplir, para que sirvan de
herramienta eficaz, para la prestación del servicio notarial telemático. Los principios
que se deben guardar en los postulados del notariado latino son: el principio
de la forma, principio de inmediación, principio de notoriedad, principio de
unidad de acto formal, principio de matricidad, entre otros (Pelosi, 2014). Es
decir, se debe innovar y avanzar en la prestación del servicio notarial
respetando la naturaleza jurídica del Notario, debemos innovar sin cambiar su
esencia (Armella, 2020).
La tecnología debe tener la versatilidad para
cumplir los altos objetivos y finalidades del servicio notarial. Debe ser la
herramienta que dé sustento y soporte a la labor del Notario. Por lo dicho,
corresponde a la academia a los expertos y doctrinarios, estudiar este tema con
la finalidad de establecer los criterios rectores, que la herramienta
tecnológica o los programas informáticos deben cumplir.
Solo si convergen estas dos aristas, conseguiremos
la seguridad tecnológica-jurídica, para de esta manera tener acceso a un
servicio notarial con tecnologías y normas claras y conocidas por todos los
ciudadanos (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Así se podrá encontrar, el
equilibrio entre el respeto a los derechos de los ciudadanos y la aplicación de
las nuevas tecnologías, como herramientas que ayuden a mejorar el servicio
notarial (Ley de Comercio Electrónico Congreso Nacional, 2002).
Por tanto, el objetivo consistió en establecer lineamientos básicos para una
normativa acorde con los principios que rigen el sistema del notariado latino.
MÉTODO
Para
el diseño metodológico de esta investigación se tuvieron en cuenta los criterios asumidos
por (Colectivo de autores UNANDES, 2017), los que se desarrollaron y los
que constan a continuación:
Modalidad o enfoque:
La investigación que desarrolla el
presente artículo científico es predominantemente cualitativa, porque en la
recolección y análisis de datos, se incorporaron métodos cualitativos como el
análisis de documentos doctrinales y el descriptivo para caracterizar y
determinar la regulación adecuada de los sistemas
informáticos y la naturaleza jurídica
del notario, con lo
cual se podrá establecer la realidad jurídica del notario y su
relación con la implementación de los sistemas informáticos, para el
desarrollo de sus funciones.
Tipología y alcances de la investigación científica jurídica:
La investigación jurídica que se desarrolló
fue de tipo filosófico-jurídica ya que concentra en el estudio los principios
que rigen el Derecho Informático y su relación con los principios del Derecho
Notarial, para establecer los lineamientos básicos necesarios, que la
legislación ecuatoriana deba adoptar
para la aplicación del servicio
notarial telemático. Y la investigación es de tipo
dogmático-jurídico, porque tuvo como objetivo académico adicional, el análisis
comparativo de la doctrina y los ordenamientos jurídicos de los países que en
la actualidad están aplicando la prestación del servicio notarial telemático,
para llegar a conclusiones valederas y útiles para que sean aplicadas en
nuestro país.
La investigación que se desarrolló por su alcance
fue de tipo descriptiva porque permitió ubicar la realidad actual de la prestación del servicio notarial
en la modalidad telemática en el Ecuador y compararla con otros países en
los que se está aplicando. Mientras que, por el propósito externo, fue aplicada porque
su resultado contribuyó a fijar el estado normativo de la prestación del servicio notarial
telemático en el Ecuador y ayudó a delinear los principios jurídicos y
doctrinarios a seguir para la correcta prestación del servicio notarial en esta
modalidad.
Métodos, técnicas
e instrumentos de investigación
Métodos del nivel teórico del conocimiento
Se
van a utilizar para el procesamiento conceptual y el conjunto
del artículo, fundamentalmente Análisis - Síntesis, que es el estudio detallado
del tema, para separar sus partes del todo
y con ello determinar la composición y las características del objeto de estudio. Por su parte,
la síntesis es la compilación de ideas claves, organizadas de forma
correcta con la finalidad de tener un panorama de la realidad de la
investigación.
Inducción-Deducción, será un
procedimiento lógico-intelectual, que parte de ideas conocidas para llegar a
conclusiones o ideas de carácter general. Por su parte la deducción se basa en
establecer las particularidades o características concretas teniendo como base
conocimientos o información general.
Enfoque en sistema: que consiste en el desarrollo
de una interrelación, de todos los elementos componentes de la investigación,
para de esta forma permitir que todos los elementos se encuentren desarrollados
en el estudio.
Métodos del nivel empírico del conocimiento
Se empleó el análisis de documentos a
partir de la revisión de doctrina, normativa, tanto nacional como internacional
relacionada con la prestación del servicio telemático notarial. Prestando especial
enfoque en la legislación ecuatoriana, europea y sudamericana de donde se extrajeron los principales criterios
y avances legislativos que aportan al estudio realizado, para compararlos a la realidad nacional y con ello, extraer los
principales elementos del servicio notarial telemático y conocer su situación
actual, para con ello sacar conclusiones que aporten a la correcta comprensión
del objeto de estudio.
La presente investigación observó en su estudio, los mismos criterios de inclusión y exclusión
para el nivel empírico de conocimiento, como el empírico cualitativo y que se
ha detallado anteriormente. Además, en el nivel empírico cualitativo, fue
necesario estudiar la doctrina de los principales tratadistas del derecho informático, derecho notarial, derecho
civil y otras ramas
relacionadas, tomando como criterio de inclusión los textos, libros
y publicaciones realizadas, tanto físicas como virtuales debidamente
indexadas en sitios web reconocidos por su valía académica.
Primó el criterio de análisis de los
documentos, tanto físicos como electrónicos que se elaboraron en idioma castellano, hasta cinco años antes
de la fecha presente, salvo la revisión
de autores clásicos indispensable para este estudio.
RESULTADOS
La naturaleza jurídica del notario.
El notario en los momentos
actuales se le concibe como un profesional del derecho, investido de fe pública
que le otorga el Estado, para a requerimiento de parte dar forma a la voluntad
de las personas que requieren su ministerio, así como, solemnizar los actos
cuando está llamado a hacerlo (Artículo 6 de la Ley Notarial).
La naturaleza jurídica del notario
tiene su fundamento desde sus orígenes en la fe pública y el instrumento, como
componentes de una dualidad inseparable y que permite dar seguridad jurídica a
los actos emitidos, solemnizados y autorizados. De allí, que su seguridad
jurídica preventiva sea de dos vías, de certeza de sus actuaciones y de prueba
preconstituida, válida ante cualquier juez o tribunal (Gutiérrez, 2022).
El notario goza de una naturaleza
sui generis en el Ecuador, ya que; es un funcionario público, en lo que tiene
que ver, con su designación, nombramiento y régimen disciplinario, pero en lo
que se refiere al desempeño de sus funciones y atribuciones se lo puede
considerar como un profesional en libre ejercicio de su profesión. Precisamente,
la independencia en el ejercicio de sus funciones es lo que ha permitido que la
función del notario goce de aceptación y de respeto, por parte de la sociedad y
el mundo jurídico (Bravo, 2010).
Lo manifestado se encuentra
regulado en el Ecuador en el artículo 200 de su Constitución, así como en los
artículos 296 y 298 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Naturaleza de los medios electrónicos
Ya, Alvin Toffler en su obra
“El shock del futuro” como George Orwell con “Big Brother” profetizaban lo que
acontecería en los tiempos actuales. En primer lugar, Toffler desarrolla su
obra mostrando la importancia de la información y la tecnología como elemento
transformador de la sociedad humana, capaz de permitir la fluidez y la agilidad
en el desarrollo del comercio y el conocimiento, así como, la vida cotidiana,
gestión de gobierno, etc., (Toffler, 1970).
La información y la tecnología
se convierte en un bien jurídico de trascendencia fundamental para la sociedad,
por ello, debe ser regulada desde todos sus enfoques y perspectivas, para
garantizar los derechos de los ciudadanos, convirtiéndose en un derecho
fundamental el acceso a las nuevas tecnologías conocidas como las tecnologías
de la información y comunicación (TIC´s)
En segundo lugar, George
Orwell, desarrolla una idea pesimista del futuro, en la que la tecnología crea
un poder superior encarnado en el Gran Hermano, ente del cual no se sabe su
naturaleza, que es omnipresente y omnipotente, que mantiene un control férreo
del ciudadano, para conseguir los fines deseados por el partido, es decir, la
tecnología como herramienta para la implementación de un régimen de carácter
totalitario (Donada 2004).
La tecnología en su función
práctica como en sus desarrollos y efectos ha de considerar el beneficio del
ser humano, por sobre otro interés. La tecnología per se no es buena, ni mala:
tiene como propósito cumplir una finalidad práctica, es el ser humano, quien le
da su finalidad, en base a intereses, económicos, comerciales, políticos,
educativos, culturales etc. Entonces la neutralidad tecnológica, surge como
muestra, de que es el ser humano quién gobierna aún la tecnología.
Pero entonces, ¿qué debemos
entender como neutralidad tecnológica? La respuesta es simple, se la debe
considerar como la falta de intención o voluntad consciente de la tecnología,
sino que esta es aplicada y creada por el ser humano, con una intención y un
propósito consciente y determinado.
La irrupción del internet ha
provocado dos fenómenos que están en constante evolución que son la
globalización y la implementación de las tecnologías para tener una sociedad de
la información y el conocimiento. En definitiva, el uso masificado del internet
ha provocado la convergencia de estos dos fenómenos (Pérez Zúñiga et al. 2018).
El servicio notarial, no es
ajeno a esta nueva realidad y el Ecuador, ha iniciado procesos regulatorios-
normativos con la finalidad de brindar el servicio notarial en la modalidad
telemática, pero la prestación del servicio, en esta modalidad debe tener como
objeto garantizar el bienestar al ciudadano y teniendo como horizonte la
seguridad jurídica, que no se la puede poner en riesgo bajo ningún pretexto.
Principios que rigen la
actividad notarial:
a) Principio de
autenticidad.
b) Principio de
inmediación.
c) Principio de unidad de
acto.
d) Principio de rogación.
e) Principio de asesoría
imparcial (Lucas, 2019; Jaramillo et al., 2022; Lucas y Albert, 2023).
Principios que rigen las
tecnologías de la información y comunicación:
a) Principio neutralidad
tecnológica.
b) Principio equivalencia
funcional.
c) Principio convergencia
digital.
d) Principio de
ciberespacio.
e) Principio de protección
de datos de carácter personal.
f) Principio de adecuación
tecnológica. (Cujabante et al., 2020; Ley Comercio Electrónico, 2002; Salaverría,
2009; Sobrino, 2019).
En esta nueva época considerada
como la cuarta revolución industrial, las ideas, los intercambios de
información no existen solamente en el mundo físico, sino pueden existir en el
ciberespacio en un lugar abstracto, gracias a las redes de información
utilizadas para el almacenamiento, transmisión y creación de la información que
funcionan a través del internet.
De allí, que sea necesario que
los ordenamientos jurídicos y las herramientas tecnológicas den una respuesta
al usuario, que quiere saber que datos poseen los sistemas de información, así
como; solicitar su rectificación, bloqueo, el derecho al olvido, a la
notificación, el derecho a oponerse entre otros.
Principales aspectos a observar en la prestación
del servicio notarial telemático
La prestación del servicio
telemático notarial consiste en el ejercicio de la de la fe pública, por parte
de los notarios, con el auxilio de los medios tecnológicos y digitales, que se
desarrolla en el ciberespacio, con la finalidad de brindar un mejor servicio al
usuario, respetando la naturaleza jurídica del Notario y siguiendo los
principios básicos del derecho informático y del derecho notarial anotados. El
servicio notarial al ser un servicio público de naturaleza auxiliar al servicio
de justicia pertenece al e-goverment y requiere del apoyo del Estado y sus
organismos para desarrollarse con la mayor calidad y excelencia que sea
posible. A continuación, detallaremos los aspectos más relevantes que debe
tener la prestación del servicio notarial telemático:
a) Acceso universal. Para
que pueda tener éxito la prestación del servicio telemático notarial debe tener
un acceso universal, es decir; que los ciudadanos puedan acceder de forma
remota y con la mayor facilidad, al internet y consecuentemente a la plataforma
o sistema establecido, para la prestación de este servicio.
b) Protocolo
Notarial Electrónico. Para que el servicio notarial, pase al nivel
informático y de allí al telemático, se vuelve indispensable, adoptar un verdadero
protocolo notarial.
En este sentido, en Ecuador no se han
dictado políticas, ni normas, que regulen de forma adecuada el protocolo
notarial. Por otra parte, en Europa y con algún tiempo de recorrido se está aplicando
el proyecto “eufides”
que tiene como eje el respeto a la naturaleza jurídica del notario de
raíces latinas, lo cual implica el respeto a la fe pública notarial.
La base de este proyecto es la
colaboración entre dos o más notarios, dependiendo de la complejidad del acto
para firmar telemáticamente una escritura pública, pero para que esto ocurra se
debe tener presupuestos tecnológicos y jurídicos, entre los cuales podemos
destacar:
1. Plataforma de uso exclusivo de
los notarios, para garantizar la confidencialidad y la circulación de la
información.
2. Sistemas informáticos
confiables, para la verificación de la validez, de la firma electrónica del
Notario y las partes, a través
del certificado otorgado
por un ente certificador.
3. Interoperabilidad adecuada,
para que el notario y los organismos como municipios y entes fiscales, puedan interconectarse para agilizar los procesos.
4. La fe pública no es reemplazada
por la tecnología, sino que ésta se complementa con la colaboración de los
notarios, la unidad de acto se garantiza o por lo menos se puede garantizar la
unidad de consentimiento.
5. El notario mantiene su
naturaleza jurídica, de asesor imparcial, al actuar a petición de parte y tener
en su presencia a las partes, cumpliendo el principio de inmediación (Lambertus
et al. 2012).
Retos
y perspectivas de la prestación notarial en el contexto ecuatoriano.
El
notario y el instrumento público notarial no son ajenos a las transformaciones
tecnológicas, este es el reto que se presenta
hoy dentro del ejercicio de la función
notarial.
Las perspectivas que se pueden
observar, es que la implementación del servicio notarial telemático funcionaría
cuando tengamos, en un primer momento, desarrollado una jurimetría notarial,
capaz de ser una herramienta de ayuda y gestión de las actividades notariales.
De tal forma, la jurimetría o la
automatización de las funciones del notario permitiría la circulación de los documentos que siendo celebrados en forma física
puedan circular y con
esto evitar traslados innecesarios. Otro reto que nos plantea
es el desarrollar sistemas que permitan crear niveles de seguridad
a través de sistemas biométricos, que garanticen la determinación de la
identidad de las personas, así como, establecer mecanismos de verificación de
certificados de firma electrónica.
Una vez que, el servicio notarial haya
consolidado estos aspectos, con la experiencia y aprendizaje obtenido, podrá desarrollar de una
forma adecuada el sistema informático y la tecnología que permita la prestación del servicio notarial
telemático, respetando su naturaleza jurídica.
Finalmente, debe propenderse a la creación
de un nuevo ordenamiento jurídico, que regule estos
aspectos, no solo, desde el punto de vista tecnológico, sino respetando los
derechos de los usuarios y los objetivos de la seguridad jurídica notarial.
DISCUSIÓN
El escenario mundial actual:
las tecnologías de la información y comunicación TIC´s son un elemento
indispensable, para ser utilizado como herramienta para mejorar los procesos de
creación, almacenamiento y transmisión de la información en todos los ámbitos
del quehacer humano, pero esa irrupción, que para Alvin Toffler, es
dinamizadora considerada como la nueva revolución industrial como señala Toffler
(1970) para George Orwell, puede convertirse en un medio de dominación del ser
humano, utilizada para conseguir fines subterfugios, la tecnología se convierte
en un vehículo de opresión del ser humano (Donada, 2004).
La realidad ha demostrado que
la tecnología es neutra, es el ser humano, creador de la tecnología, quien le
imprime un carácter y éste puede ser positivo o negativo. El servicio notarial
no es ajeno al nuevo escenario desarrollado por las nuevas tecnologías, que
pese al avance cualitativo que ha experimentado la herramienta informática. La
legislación no ha respetado los principios del derecho notarial y ha
privilegiado el uso de la herramienta tecnológica, por encima de la naturaleza
jurídica del notario y los principios que lo rigen.
Puede demostrarse lo dicho, con
el artículo 28 de la Ley Notarial, que privilegia el uso de los medios
tecnológicos, para ganar agilidad y simplificación. Uno de los elementos
fundamentales, para la prestación del servicio notarial en la modalidad
telemática, es el acceso universal (Ecuador Digital, 2019). Si bien, existen
normas que regulan la prestación del servicio notarial, estas son meramente
declarativas y dispersas no se ha legislado en forma integral, así como, no
existen políticas o proyectos para impulsar el uso del servicio notarial en esa
modalidad. En Europa, pese a la complejidad que representa la pluralidad de
ordenamientos jurídicos, idiomas y fronteras el proyecto EUFIDES, es la
experiencia más destacable, que ha llevado, a la práctica una prestación del
servicio notarial en la modalidad telemática, con respeto a los principios que
rigen la actividad notarial.
Por lo tanto, lo investigado
plantea el reto al Gobierno, al Consejo de la Judicatura, a los Notarios y
demás actores, de crear la normativa adecuada que recoja los principios del
notariado latino, así como, impulsar la política pública necesaria para crear
la infraestructura tecnológica adecuada, así como los procesos tecnológicos-jurídicos,
para que la prestación del servicio notarial telemático no sea meramente
declarativa sino una realidad.
CONCLUSIONES
El Notario es un profesional del derecho, que goza
de una naturaleza y principios que no pueden ser sustituidos por la tecnología,
ya que, si esto ocurriera, el sistema notarial y la seguridad jurídica pueden
verse gravemente afectados, por lo cual, se debe conciliar para que la
herramienta tecnológica esté al servicio de la fe pública y sea un apoyo, para
simplificar los procesos y actividades que el notario requiere para cumplir con
su función.
La implementación de políticas y la creación de un
marco jurídico adecuado, se vuelve indispensable, para que la prestación del
servicio notarial telemático sea viable, ya que solo regulando de forma
integral esta cuestión, se puede conseguir la homologación de procesos
informáticos notariales y el acceso universal de los ciudadanos.
En la actualidad, existen grandes barreras que
sortear para hacer realidad la prestación del servicio notarial en la modalidad
telemática, como son: la brecha digital, falta de conexión e interoperabilidad
entre las instituciones del Estado, pero se puede impulsar procesos
tecnológicos que parecieran pequeños, pero que de a poco nos van llevando hacia
ese objetivo, pero en definitiva debemos dar el primer paso para esto.
El proyecto EUFIDES desarrollado por la Unión
Europea, es el más claro ejemplo, de que la prestación del servicio notarial
telemático, puede desarrollarse respetando los principios del sistema del
notariado latino, demostrando que la herramienta tecnológica puede estar al
servicio del sistema notarial, experiencias como estas son dignas de ser
replicadas en nuestro país, para que, de esta forma se vaya ganando
conocimiento y práctica en la prestación del servicio notarial telemático.
FINANCIAMIENTO
No monetario
AGRADECIMIENTOS
A todos los actores sociales
involucrados en el desarrollo de la investigación.
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